Подводные камни для концессионера. Часть 2

Подводные камни для концессионера. Часть 2

Мы продолжаем нашу серию блогов о сложностях, с которыми может столкнуться концессионер после заключения концессии. В первой части мы рассказывали про оспаривание решения о заключении концессии в рамках «частной инициативы» и о признании конкурса недействительным. Этот блог будет посвящен проблемам, связанным с правами на имущество в периметре концессии и увеличением стоимости инвестиционных мероприятий.

Отсутствие права собственности концедента на объект, наличие обременений

Согласно Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» («Закон о концессиях») объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения и быть свободным от прав третьих лиц на момент его передачи концедентом концессионеру¹.

Закон о концессиях недвусмысленно устанавливает обязанность концедента владеть объектом, в отношении которого заключается концессия, на праве собственности. Однако бывают ситуации, когда после заключения соглашения выявляются объекты имущества в составе объекта концессии, которые не оформлены в собственность концедента. Чаще всего это характерно для проектов в отношении сложных объектов - коммунальных систем, систем освещения, которые состоят из большого количества объектов имущества.

При этом для концессий в сфере тепло-, водоснабжения и водоотведения Закон о концессиях предусмотрел возможность вовлечения в проект незарегистрированного имущества и возложения на концессионера обязанности по кадастровому учету и регистрации такого имущества. Однако для других видов объектов такая опция не предусмотрена, в связи с чем рекомендуется тщательно ознакомиться с фактическим составом имущества и документами в отношении него в рамках технического обследования до заключения концессии.

Закон о концессиях также устанавливает в качестве общего правила отсутствие обременений в отношении объекта на момент его передачи концедентом концессионеру. При этом для отдельных видов объектов (объектов автодорожного хозяйства, коммунальных объектов, объектов социального обслуживания) закон предусматривает возможность участия предприятий и учреждений в концессии на стороне концедента для исполнения отдельных его прав и обязанностей, в том числе обязанности по передаче имущества.

Во избежание нарушений требований концессионного законодательства рекомендуется в любом случае до заключения концессионного соглашения осуществить проверку объекта на предмет наличия прав третьих лиц и решить вопрос о необходимости их прекращения. Важным моментом здесь является влияние прекращения прав на имущество на экономическое положение лица, в пользу которого было установлено обременение, особенно если речь идет о предприятиях и учреждениях, которые часто находятся в предбанкротном состоянии.

На практике риски отсутствия права собственности концедента на объект соглашения или риски наличия обременений, препятствующих реализации концессии и ставящих под угрозу действительность соглашения, а также риски оспаривания изъятия имущества у предшествующих эксплуатантов также регулируются посредством механизма особых обстоятельств или оснований для досрочного расторжения соглашения по инициативе концессионера.

Увеличение стоимости создания объекта соглашения

После заключения концессионного соглашения его стороны могут столкнуться с увеличением стоимости создания объекта соглашения: (1) по итогам государственной экспертизы проектной документации, (2) в процессе реализации инвестиционных мероприятий. Такое увеличение может быть связано, в частности, с выявлением при проектировании дополнительных технических ограничений для создания объекта, а также с ростом цен на строительные материалы и работы.

Увеличение стоимости создания объекта может повлиять на такие финансовые параметры концессионного соглашения, как:

1. объем инвестиций концессионера;
2. размер финансирования со стороны концедента (в случае если оно предусмотрено соглашением).

В целях минимизации влияния на условия концессии увеличения стоимости создания мы рекомендуем предусматривать предельные размеры инвестиций концессионера и финансирования концедента «с запасом», так как для изменения существенных условий концессии, влияющих на условия финансового участия концедента, требуется согласие антимонопольного органа, которое предоставляется только при наличии ряда оснований из закрытого перечня.

Также мы рекомендуем предусматривать в концессионном соглашении увеличение стоимости создания в качестве особого обстоятельства, чтобы стороны имели возможность выработать план действий, направленных на сохранение проекта даже в случае изменения финансовых параметров (например, путем выплаты дополнительных расходов, изменения условий концессии и т. д.).