Подводные камни для концессионера. Часть 1

Подводные камни для концессионера. Часть 1

Заключение концессионного соглашения – это начало долгосрочных взаимоотношений государства и бизнеса, в рамках которого сторонам часто приходится сталкиваться с различными сложностями. Невозможно предвосхитить все ситуации, которые ждут концессионера «за поворотом» и заранее закрепить в концессии механизмы работы с рисками.

Однако благодаря активному использованию концессий на практике уже сложилось понимание потенциальных проблем и способов их разрешения. Ранее мы уже писали о жизни после заключения концессии, однако спектр сложностей в исполнении концессии довольно широк, поэтому с учетом нашего опыта запуска и сопровождения концессионных проектов мы решили подготовить серию блогов о том, какие подводные камни могут ждать концессионера на его пути.

В первой части вас ждет краткий обзор проблем, связанных с оспариванием процедур, сопровождающих процесс заключения концессионного соглашения.

Оспаривание отказа иным лицам, подавшим заявку о готовности к участию в конкурсе в рамках «частной инициативы»

В случае заключения концессии по процедуре «частной инициативы» после долгого процесса разработки проекта концессии, согласования ее условий, выявления иных заинтересованных лиц и подписания соглашения, если таких лиц нет или они не соответствовали требованиям, кажется, что дальше проблем быть не должно. Однако не исключена ситуация, при которой лицо, направившее заявку на участие в конкурсе в рамках «частной инициативы», которая была отклонена в связи с несоответствием его заявки требованиям, обратится в антимонопольный орган или в суд с целью оспаривания отклонения заявки.

Часто с требованиями обращаются лица, которые действительно не подтвердили соответствие требованиям, а значит их требования не обоснованы. Но отдельную категорию среди них занимают недобросовестные участники рынка, которые заведомо зная о своем несоответствии концессионному закону, пытаются «сбить» «частную инициативу» добросовестного лица, не имея при этом реального интереса в проекте и намерения заключить концессионное соглашение. Такие лица не всегда подтверждают свое соответствие требованиям, придерживаясь позиции, что третьи лица должны всего лишь проявить интерес к проекту, а соответствие они будут подтверждать в том случае, если будет объявлен конкурс.

Например, Арбитражный суд Центрального округа в постановлении по делу № А64-4529/2021, указал, что «Общество инициировано ряд арбитражных дел с аналогичными требованиями, направленными на признание незаконными концессионных соглашений, заключенных на соответствующей территории, в связи с чем пришел к выводу о наличии оснований полагать, что общество, не имеет целью реальное заключение концессионного соглашения, поскольку у заявителя отсутствуют реальные трудовые, финансовые и материальные ресурсы к исполнению данных концессионных соглашений, и подавая заявки на участие в конкурсах и оспаривая впоследствии отклонение таких заявлений, злоупотребляет своим правом (статья 10 ГК РФ).».

Безусловно, злоупотребления и необоснованные оспаривания выявляются антимонопольными органами и судами, однако в любом случае это создает потенциальные риски для концессионера.

Законодатель не оставил без внимания данную «тенденцию на недобросовестность» и окончательно утвердил позицию¹, согласно которой третьи лица, подающие заявки, должны соответствовать тем же требованиям, что и инициатор проекта.

Требования, связанные с проведением конкурса на право заключения концессии

В случае если концессионное соглашение заключено по итогам проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, лицо, принявшее участие в конкурсе, может подать жалобу в антимонопольный орган на нарушение процедуры конкурса или заявление в суд об оспаривании конкурса. При этом основанием может стать не только реальное нарушение прав участников, но и формальное нарушение процедуры (например, срока размещения протокола, промежуточных сроков), которое ставит под угрозу конкурс, а значит и заключенное по его итогам концессионное соглашение, так как в случае выявления нарушений, концессия может быть признана недействительной.

Нередкими являются случаи, когда жалобу в антимонопольный орган или иск в суд подает лицо, не участвующее в конкурсе, что даже в условиях того, что его права конкурсом могут быть и не нарушены, создает препятствия для запуска и реализации проекта. Например, концедент может отказаться исполнять свои обязательства до принятия решения по делу. 

***

Во избежание подобной ситуации необходимо тщательное соблюдение требований к заключению концессионного соглашения, к составу, содержанию и оформлению документов при подаче предложения о заключении соглашения, срокам совершения действий конкурсной комиссии, порядку рассмотрения и оценки заявок и конкурсных предложений. Для того, чтобы ничего не упустить, рационально привлекать юридических консультантов, которые помогут разъяснить требования закона, подготовить документы, проконсультировать в процессе заключения концессионного соглашения, а в случае если после заключения все же возникнут требования третьих лиц, подготовить позицию для суда или антимонопольного органа.

Если у вас есть вопросы по исполнению концессионного соглашения, обращайтесь к юристам P&P Unity, которые всегда готовы прийти на помощь и поделиться опытом.

ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ НА НАШ ТЕЛЕГРАМ-КАНАЛ ГЧП-СОВЕТНИК!