Процедура «частной инициативы» активно используется инвесторами для запуска концессионных проектов, что вполне объяснимо: частная сторона может максимально учесть свои интересы в проекте соглашения и предложить публичной стороне наиболее эффективный способ создания или реконструкции инфраструктуры.
Для обеспечения конкуренции законодательство предусматривает процедуру выявления иных лиц, заинтересованных в проекте. Если такие лица есть, то заключение концессионного соглашения возможно только на основе конкурсной процедуры.
Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» («Закон о концессиях») предъявляет ряд требований как к инициаторам проекта (лицам, которые подают предложения о заключении концессионных соглашений), так и к иным заинтересованным в проекте лицам (лицам, которые подают заявки о готовности к участию в конкурсе)1:
- статус индивидуального предпринимателя, российского или иностранного юридического лица либо действующих без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двух и более юридических лиц;
- отсутствие решения о ликвидации юридического лица или о прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;
- отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве;
- отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год, размер которых превышает 25% балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;
- наличие средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.
С подтверждением соответствия указанным требованиям со стороны инициаторов проекта проблем не возникает, так как предложение о заключении концессионного соглашения подается по форме, утверждённой постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300, которая устанавливает определенные требования и к прилагаемым документам.
А вот по вопросу, как соответствие требованиям должны подтверждать лица, подающие заявки о готовности к участию в конкурсе, в правоприменительной практике сложилось две позиции.
Согласно первой позиции, иные лица, подающие заявки о готовности к участию в конкурсе, обязаны лишь задекларировать свое соответствие требованиям, но не обязаны подтверждать его какими-либо документами в отличие от инициатора проекта. Объясняется это тем, что если выявлены иные заинтересованные лица, то будет проводиться конкурс. Если же такие лица не выявлены, то концессионное соглашение сразу заключается с инициатором проекта, поэтому он должен документально подтвердить свое соответствие требованиям. Указанная позиция нашла отражение в решениях судов, например:
«В то же время для лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе, действующим законодательством не предусмотрена обязанность приложения каких-либо документов, подтверждающих заявленное соответствие. При подаче заявки о готовности участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие предъявляемым требованиям, так как подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и проведению конкурса.
Иной подход общества о необходимости предоставления лицом, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе всех документов, как для лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, не соответствует вышеприведенным нормам права»2.
Согласно второй позиции, так как к инициатору проекта и к иным заинтересованным лицам предъявляются одинаковые требованиям, соответствие данным требованиям должно подтверждаться в одинаковом порядке. Иное привело бы нарушению принципа равенства участников процедуры, а также к злоупотреблениям со стороны иных заинтересованных лиц, которые смогли бы подавать заявки даже в том случае, если в действительности они не соответствуют требованиям (например, не имеют какого-либо письменного подтверждения от кредитной организации о том, что она готова рассмотреть возможность предоставления средств для финансирования проекта), исключительно для того, что «сбить» инициативу конкурента. Данная позиция также нашла отражение в судебной практике:
«Из совокупного толкования вышеприведенных норм суд приходит к выводу, что к лицам, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, предъявляются те же требования, что и к инициатору заключения концессионного соглашения. Иное толкование приводило бы к нарушению принципа равенства всех перед законом и противоречило бы смыслу Закона о защите конкуренции, потому как к лицам, чье волеизъявление направлялось на достижение одного и того же экономического результата, предъявлялись бы разные требования только в зависимости от определения одного из таких лиц в качестве лица, обратившегося с предложением о заключении концессионного соглашения первым в хронологическом порядке по отношению ко второму лицу, подающему заявку о готовности принять участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения»3;
«Мнение истцов о том, что на стадии подачи заявок достаточно лишь самого заявления о готовности участвовать в конкурсе не основано на нормах права, подобное приводило бы к тому, что заявители вправе были бы направить заявку лишь исходя их наличия интереса в заключении концессионного соглашения»4.
Вероятно, однозначное решение в пользу той или иной позиции может быть принято только в условиях прямого указания в Законе о концессиях на необходимость или отсутствие необходимости в предоставлении подтверждающих документов иными лицами. В настоящее же время этот спорный аспект оставляет возможность для оспаривания действий публичной стороны в рамках «частной инициативы» как в пользу инициатора проекта, так и в пользу иных заинтересованных лиц.
ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ НА НАШ ТЕЛЕГРАМ-КАНАЛ ГЧП-СОВЕТНИК!
1 Части 4.1, 4.11 статьи 37 Закона о концессиях.
2 Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 августа 2021 г. по делу № А33-3107/2021.
3 Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2022 г. по делу № А64-4529/2021.
4 Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.06.2022 по делу № А17-6919/2021.
Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на компанию P&P Unity.
