При реализации ГЧП-проектов может возникнуть необходимость передачи объекта соглашения в эксплуатацию третьему лицу (оператору), обладающему специальными навыками, необходимыми для осуществления целевой деятельности. При этом для социальных проектов (медицина, образование и т.д.) может быть актуальна передача имущества в эксплуатацию лицу, подведомственному публичной стороне (как правило, это бюджетные учреждения, которые и ранее вели такую деятельность на соответствующей территории).
Закон о концессиях1 и Закон о ГЧП2 по-разному регулируют возможность эксплуатации объекта соглашения третьими лицами.
Концессионные соглашения
Закон о концессиях прямо предусматривает, что эксплуатация объекта является обязательством концессионера3, при этом на практике передача эксплуатационного функционала третьему лицу осуществляется на основании положений о том, что концессионер вправе предавать с согласия концедента объект концессионного соглашения в пользование третьим лицам, а также исполнять концессионное соглашение с привлечением других лиц4.
Таким образом, передача эксплуатационного функционала не противоречит действующему законодательству. Однако встречаются и неоднозначные позиции судов.
Например, в рамках «Тувинского дела»5, можно предположить, что, несмотря на отсутствие прямых выводов судов и антимонопольного органа , описание эксплуатационных обязательств исключительно в виде передачи объектов в аренду стало одним из оснований для переквалификации концессии в муниципальный контракт.
Интересны также выводы суда по «Нефтеюганскому делу»6 (решение отменено в связи с отказом от иска). Исходя из позиции суда, можно сделать выводы, что эксплуатация (в данном случае – осуществление образовательной деятельности) обязательно должна осуществляться концессионером (если бы концессионер имел возможность не осуществлять эксплуатацию и передать объект третьему лицу, он не обязательно должен был бы являться образовательной организацией).
Еще в одном судебном деле передача концессионером объекта соглашения на основании договоров аренды для осуществления деятельности третьему лицу была оценена судом в качестве изначального намерения концессионера не исполнять условия концессионного соглашения7.
Однако есть и позитивная практика. Так в «Няганьском деле» (апелляционное постановление оставлено без изменения судом кассационной инстанции) суд указал, что законодательство о контрактной системе не распространяет сферу своего применения на концессионные соглашения, поскольку условия концессионного соглашения предусматривают дальнейшую эксплуатацию объекта, осуществление концессионером образовательной деятельности по дополнительным образовательным программам. При этом законодательство о контрактной системе предусматривает возможность дальнейшего обслуживания и технической эксплуатации созданного объекта лишь в случае заключения контракта жизненного цикла, который, в свою очередь, не может быть заключен в отношении объектов образования.
Соглашения о ГЧП
В отличие от Закона о концессиях Закон о ГЧП напрямую допускает возложение обязанности по эксплуатации объекта соглашения о ГЧП на публичного партнера8. При этом на практике такая эксплуатация может осуществляться привлеченным публичным партнером лицом – как правило, им является подведомственное ему предприятие или учреждение.
В качестве примеров таких проектов можно привести:
1. соглашение о ГЧП в отношении инфекционной больницы в Новосибирской области – полномочия публичного партнера по исполнению обязательств по эксплуатации осуществляются ГБУ здравоохранения Новосибирской области «Городская инфекционная клиническая больница № 1», прямо упомянутом в условиях СГЧП в качестве оператора, на основе договора аренды, который заключается между частным партнером и ГБУ;
2. соглашение о ГЧП в отношении единого здания Государственной филармонии и Арктического центра эпоса и искусств на территории Республики Саха (Якутия) – предусмотрена передача частным партнером объектов соглашения в безвозмездное пользование публичному партнеру.
Таким образом, Закон о ГЧП прямо допускает возможность эксплуатации объекта публичным партнером, что, на наш взгляд, снижает риски, характерные для концессий с учетом имеющейся, пусть и косвенной, практики.
Полагаем, что в ряде случаев соглашение о ГЧП может быть альтернативой концессии для проектов, которые предполагают осуществление эксплуатации подведомственной публично-правовому образованию организацией.
ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ НА НАШ ТЕЛЕГРАМ-КАНАЛ ГЧП-СОВЕТНИК!
1 Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» («Закон о концессиях»).
2 Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» («Закон о ГЧП»).
3 Часть 1 статьи 3 и пункт 2 части 1 статьи 8 Закона о концессиях.
4 Пункт 1 части 1 статьи 8 Закона о концессиях.
5 См. дело № А69-2242/2019.
6 См. дело № А75-984/2021.
7 См. дело № А53-6101/2018.
8 Пункт 3 части 2 и пункт 5 части 3 статьи 6 Закон о ГЧП.
Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на компанию P&P Unity.
