Модель концессионного соглашения предполагает долгосрочное взаимодействие сторон в процессе создания и последующей эксплуатации инфраструктуры. В ряде случаев срок концессии достигает 99 лет (см, например, case study по концессионному проекту в отношении автомобильной дороги «Алексеевское - Альметьевск» в составе дороги «Шали (М-7) – Бавлы (М-5)» в Татарстане).
Но за период реализации проекта практически всегда происходит изменение обстоятельств, в которых заключена концессия.
Иногда такие изменения могут оказать значительное влияние на экономику проекта и даже сделать невозможной его реализацию.
Учитывая текущую ситуацию, наибольшую актуальность приобретают, например, следующие обстоятельства:
1. введение санкций в отношении группы лиц на стороне концессионера, его контрагентов, которое препятствует исполнению концессии;
2. увеличение расходов на проект в связи с ростом курса валюты, ключевой ставки Банка России, цен на строительные материалы и оборудование и т.д.;
3. невозможность исполнения концессии в установленные сроки из-за задержек с поставками или невозможностью приобрести необходимые материалы, оборудование на фоне санкций и другие обстоятельства.
Как стороны пытаются защитить себя и проект в таких случаях
Текущая рыночная практика реализации концессий выработала такой механизм как система особых обстоятельств. Это обстоятельства, наступление которых препятствует надлежащему исполнению соглашения о реализации проекта и (или) наступление которых повлекло или повлечет дополнительные расходы и (или) сокращение выручки.
Цель использования механизма – распределить между сторонами риски, связанные с изменением обстоятельств, в которых заключалась концессия.
Система особых обстоятельств — это договорной механизм. Пока он не регулируется законодательством.
Однако в настоящее время разрабатывается законопроект, в соответствии с которым особые обстоятельства и последствия их наступления – опциональное условие концессии. К таким обстоятельствам законопроект относит, в частности, увеличение расходов концессионера на строительство, реконструкцию, эксплуатацию объекта в связи с непредвиденным ухудшением макроэкономических условий, из которых стороны исходили при заключении концессии (они могут быть закреплены в тексте концессии).
Как это работает
Во-первых, в соглашении предусматривается перечень конкретных обстоятельств - рисков, которые могут повлиять на проект.
Часть таких обстоятельств может быть характерна для любого проекта. Например, это обстоятельства, связанные с введением санкций, изменением макроэкономических показателей и т.п. Также к ним относятся обстоятельства, связанные с земельными участками (например, обнаружение археологических находок) или действиями органов власти (национализация, отказ в выдаче разрешений).
Другая часть формируется исходя из условий конкретного проекта. Например, если проект предлагает импорт оборудования, то санкции могут оказать на него большее влияние, соответственно, необходимо предусмотреть особые обстоятельства, связанные с нарушением поставок, запретом на использование специализированного программного обеспечения и т.д.
Во-вторых, в соглашении могут предусматриваться критерии, при достижении которых обстоятельство становится особым. Как правило, это размер дополнительных расходов, которые повлекло обстоятельство, или срок, в течение которого не может исполняться соглашение. Установление критериев позволяет исключить злоупотребление таким механизмом – например, защищает концедента от выхода концессионера из проекта при наличии малейшего повода.
В-третьих, необходимо указать последствия наступления особых обстоятельств (то, благодаря чему распределяются риски). Как правило, в качестве последствий предусматривается, в частности:
- освобождение от ответственности;
- возмещение дополнительных расходов;
- изменение условий соглашения;
- досрочное прекращение соглашения как крайняя мера.
В-четвертых, важно подробно прописать и порядок действий сторон при наступлении особого обстоятельства, так как механизм является договорной конструкцией: кто и в каком порядке уведомляет о возникновении обстоятельства, как стороны ведут переговоры и в какие сроки принимают решения.
Как бывает на практике
Как правило, к особым обстоятельствам относится то, что не зависит от воли сторон, не является нарушением обязательств по соглашению. Это объективные риски.
Однако на практике иногда к особым обстоятельствам относят и нарушения конкретных обязательств, например, непредоставление земельного участка концедентом. Такой подход позволяет применить к нарушению больший спектр последствий, чем просто принуждение к исполнению в судебном порядке, взыскание убытков и расторжение соглашения. В упомянутом выше законопроекте нарушения со стороны концедента тоже отнесены к особым обстоятельствам.
Также на практике система особых обстоятельства чаще всего формируется как механизм защиты концессионера - лица, предоставившего инвестиции и осуществляющего создание и эксплуатацию объекта. Именно концессионер освобождается от ответственности за нарушение соглашения из-за особого обстоятельства, он же может претендовать на возмещение расходов.
Но в отдельных проектах предусматриваются особые обстоятельства и в пользу концедента. Такая практика редко встречается, но не исключаем, что сфера ее применения может расти
***
Система особых обстоятельств — это активно примеряемый на практике механизм, который при должной степени проработки позволяет сторонам совместными усилиями выработать стратегию и защитить проект, в том числе в условиях серьёзных экономических изменений.
Система особых обстоятельств не является существенным условием концессионного соглашения. Для включения или корректировки этого раздела не требуется согласие антимонопольного органа. Поэтому рекомендуем участникам рынка перепроверить наличие и при необходимости актуализировать положения, касающиеся особых обстоятельств.
Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на компанию P&P Unity.
