Инфраструктура. Право. Решения.

09-03-2022
Аналитика

 

Модель концессионного соглашения предполагает долгосрочное взаимодействие сторон в процессе создания и последующей эксплуатации инфраструктуры. В ряде случаев срок концессии достигает 99 лет (см, например, case study по концессионному проекту в отношении автомобильной дороги «Алексеевское - Альметьевск» в составе дороги «Шали (М-7) – Бавлы (М-5)» в Татарстане).

Но за период реализации проекта практически всегда происходит изменение обстоятельств, в которых заключена концессия.

Иногда такие изменения могут оказать значительное влияние на экономику проекта и даже сделать невозможной его реализацию. 

Учитывая текущую ситуацию, наибольшую актуальность приобретают, например, следующие обстоятельства:

  1. введение санкций в отношении группы лиц на стороне концессионера, его контрагентов, которое препятствует исполнению концессии;
  2. увеличение расходов на проект в связи с ростом курса валюты, ключевой ставки Банка России, цен на строительные материалы и оборудование и т.д.;

  3. невозможность исполнения концессии в установленные сроки из-за задержек с поставками или невозможностью приобрести необходимые материалы, оборудование на фоне санкций и другие обстоятельства. 

Как стороны пытаются защитить себя и проект в таких случаях

Текущая рыночная практика реализации концессий выработала такой механизм как система особых обстоятельств. Это обстоятельства, наступление которых препятствует надлежащему исполнению соглашения о реализации проекта и (или) наступление которых повлекло или повлечет дополнительные расходы и (или) сокращение выручки.

Цель использования механизма – распределить между сторонами риски, связанные с изменением обстоятельств, в которых заключалась концессия.

Система особых обстоятельств — это договорной механизм. Пока он не регулируется законодательством.

Однако в настоящее время разрабатывается законопроект, в соответствии с которым особые обстоятельства и последствия их наступления – опциональное условие концессии. К таким обстоятельствам законопроект относит, в частности, увеличение расходов концессионера на строительство, реконструкцию, эксплуатацию объекта в связи с непредвиденным ухудшением макроэкономических условий, из которых стороны исходили при заключении концессии (они могут быть закреплены в тексте концессии).

Как это работает

Во-первых, в соглашении предусматривается перечень конкретных обстоятельств - рисков, которые могут повлиять на проект.

Часть таких обстоятельств может быть характерна для любого проекта. Например, это обстоятельства, связанные с введением санкций, изменением макроэкономических показателей и т.п. Также к ним относятся обстоятельства, связанные с земельными участками (например, обнаружение археологических находок) или действиями органов власти (национализация, отказ в выдаче разрешений).

Другая часть формируется исходя из условий конкретного проекта. Например, если проект предлагает импорт оборудования, то санкции могут оказать на него большее влияние, соответственно, необходимо предусмотреть особые обстоятельства, связанные с нарушением поставок, запретом на использование специализированного программного обеспечения и т.д.

Во-вторых, в соглашении могут предусматриваться критерии, при достижении которых обстоятельство становится особым. Как правило, это размер дополнительных расходов, которые повлекло обстоятельство, или срок, в течение которого не может исполняться соглашение. Установление критериев позволяет исключить злоупотребление таким механизмом – например, защищает концедента от выхода концессионера из проекта при наличии малейшего повода.

В-третьих, необходимо указать последствия наступления особых обстоятельств (то, благодаря чему распределяются риски). Как правило, в качестве последствий предусматривается, в частности:

а)    освобождение от ответственности;
б)    возмещение дополнительных расходов;
в)    изменение условий соглашения;
г)    досрочное прекращение соглашения как крайняя мера.

В-четвертых, важно подробно прописать и порядок действий сторон при наступлении особого обстоятельства, так как механизм является договорной конструкцией: кто и в каком порядке уведомляет о возникновении обстоятельства, как стороны ведут переговоры и в какие сроки принимают решения.

Как бывает на практике

Как правило, к особым обстоятельствам относится то, что не зависит от воли сторон, не является нарушением обязательств по соглашению. Это объективные риски.

Однако на практике иногда к особым обстоятельствам относят и нарушения конкретных обязательств, например, непредоставление земельного участка концедентом. Такой подход позволяет применить к нарушению больший спектр последствий, чем просто принуждение к исполнению в судебном порядке, взыскание убытков и расторжение соглашения. В упомянутом выше законопроекте нарушения со стороны концедента тоже отнесены к особым обстоятельствам.

Также на практике система особых обстоятельства чаще всего формируется как механизм защиты концессионера - лица, предоставившего инвестиции и осуществляющего создание и эксплуатацию объекта. Именно концессионер освобождается от ответственности за нарушение соглашения из-за особого обстоятельства, он же может претендовать на возмещение расходов.

Но в отдельных проектах предусматриваются особые обстоятельства и в пользу концедента. Такая практика редко встречается, но не исключаем, что сфера ее применения может расти

***

Система особых обстоятельств — это активно примеряемый на практике  механизм, который при должной степени проработки позволяет сторонам совместными усилиями выработать стратегию и защитить проект, в том числе в условиях серьёзных экономических изменений.

Система особых обстоятельств не является существенным условием концессионного соглашения. Для включения или корректировки этого раздела не требуется согласие антимонопольного органа. Поэтому рекомендуем участникам рынка перепроверить наличие и при необходимости актуализировать положения, касающиеся особых обстоятельств.


Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на компанию P&P Unity. 

Поделиться:

Последние статьи

Расширен перечень объектов для заключения контрактов жизненного цикла
16 May 2022
Новый акт

Расширен перечень объектов для заключения контрактов жизненного цикла

9 мая 2022 года Правительство РФ приняло постановление № 838 , в соответствии с которым контракты жизненного цикла (КЖЦ) теперь могут быть заключены в том числе при закупке самоходных машин и других видов техники. 

Принят закон об изменении правового регулирования ГЧП в сфере общественного транспорта
04 May 2022
Новый акт

Принят закон об изменении правового регулирования ГЧП в сфере общественного транспорта

 1 мая 2022 года опубликован Федеральный закон № 126-ФЗ, которым внесены изменения в законодательство о концессионных соглашениях, соглашениях о ГЧП (МЧП) и законодательство об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным и городским наземным электрическим транспортом.

О передаче обязанности частной стороны по эксплуатации объекта в ГЧП-проектах

О передаче обязанности частной стороны по эксплуатации объекта в ГЧП-проектах

В блоге представлена информация о передаче обязанности частной стороны по эксплуатации объекта в ГЧП-проектах

Утверждены правила субсидирования из федерального бюджета российским кредитным организациям и ВЭБ.РФ недополученных доходов по кредитам на инвестиционные проекты в сфере спорта
20 Apr 2022
Новый акт

Утверждены правила субсидирования из федерального бюджета российским кредитным организациям и ВЭБ.РФ недополученных доходов по кредитам на инвестиционные проекты в сфере спорта

Правительство РФ 26 февраля 2022 года утвердило Правила  предоставления субсидий из федерального бюджета российским кредитным организациям и государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ" на возмещение недополученных доходов по выданным кредитам на реализацию инвестиционных проектов в сфере физической культуры и спорта.