«Частная концессионная инициатива» («ЧКИ») как способ заключения концессии появилась в российском законодательстве около 6 лет назад. За это время инструмент обрел популярность, но вместе с тем ряд положений ФЗ № 115 не учитывает специфику или даже факт существования ЧКИ как самостоятельного способа заключения соглашения.
Одним из таких примеров можно назвать положение ФЗ № 115, предписывающее устанавливать в решении о заключении концессионного соглашения («Решение») порядок заключения такого соглашения и требования к концессионеру (часть 3 статьи 22). Выполнимы ли такие требования для ЧКИ?
Порядок заключения соглашения
Очевидно, что порядок заключения соглашения в рамках ЧКИ детально прописан в статье 37 ФЗ № 115. Что включать дополнительно в Решение – не совсем понятно. Полагаем, что включение положений о порядке заключения концессионного соглашения («КС»), скорее всего, будет дублированием правил статьи 37, но только с указанием конкретных лиц.
Более того, Решение в рамках ЧКИ принимается после проведения основных мероприятий по заключению КС (принятие решения о возможности заключить КС, переговоры, прием заявок от интересантов), что делает указание в Решении всего порядка заключения КС бессмысленным. Но тем не менее на практике мы неоднократно сталкивались с требованием об обязательном включении данного пункта в Решение в целях соблюдения формальных требований закона.
Требования к концессионеру
С требованиями к концессионеру не менее интересно:
1. Для инициатора концессии в рамках ЧКИ требования установлены в части 4.11. статьи 37 (наличие средств в размере 5 % от объема инвестиций, отсутствие недоимки по налогам и сборам и т.д.) – именно их нужно указывать в Решении или можно устанавливать дополнительные требования? Полагаем, что установление дополнительных требований можно расценивать как нарушение законодательства – ЧКИ такой возможности не предусматривает.
2. Не совсем понятно, в какой момент концессионер (инициатор проекта) должен соответствовать предъявляемым требованиям, продублированным в Решении: на дату подачи ЧКИ (но на момент принятия Решения эта дата уже прошла), на дату заключения концессии (но как тогда быть с дополнительным требованием о повторном подтверждении источников финансирования), или даже такой одиозный вариант – на протяжении реализации концессионного проекта?
***
Рассматриваемая норма закона существовала еще в первой редакции ФЗ № 115 и никогда не изменялась. Предполагаем, что «исторически» она закладывалась как правило, распространяющееся на случаи внеконкурсного заключения концессии (если позволяет закон), по которым законодательно процедура заключения концессии не определена.
Например, речь может идти о заключении концессионных соглашений на основании решения Правительства РФ (федеральные проекты) т.е. без конкурса и ЧКИ, а лишь прямым указанием концессионера в решении. Так в распоряжениях Правительства РФ от 26.11.2019 № 2811-р, № 2812-р, предполагающих внеконкурсный порядок заключении «военных» концессий с конкретными концессионерами, устанавливаются:
- требования к концессионеру: соответствие требованиям закона о государственной тайне, части 1.4 статьи 5 и части 4.11. статьи 37 ФЗ № 115;
- порядок заключения концессионного соглашения в виде действий Минобороны России в 150-дневный срок по подготовке проекта концессионного соглашения, его согласованию с Минэкономразвития России и Минфином России, а также подписанию с концессионером.
Как видим, рассматриваемые требования к Решению не «вписываются» в специфику ЧКИ. Можно исходить из позиции приоритета специальных норм о ЧКИ в отношении общих правил о Решении и игнорировать часть 3 статьи 22 ФЗ № 115. Но такой подход не всегда «проходной», тем более что частично требования данной нормы учесть можно: например, продублировать правила статьи 37 о порядке подписания соглашения и требования к инициатору проекта на дату заключению соглашения. Оптимальный вариант – установить исключение для ЧКИ в рассматриваемом положении закона, а пока приходится использовать «половинчатый» вариант или принимать позицию о специальной норме.
ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ НА НАШ ТЕЛЕГРАМ-КАНАЛ ГЧП-СОВЕТНИК!
Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на компанию P&P Unity.
.jpeg)
