22 июня 2023 года в третьем чтении Государственной Думой РФ принят федеральный закон, предусматривающий изменения в законодательство о концессионных соглашениях, соглашениях о государственно-частном (муниципально-частном) партнерстве («соглашение о ГЧП») и в законодательство о недрах.
Целью закона является совершенствование механизмов ГЧП для реализации долгосрочных инфраструктурных проектов и повышения их инвестиционной привлекательности для частных инвесторов, а также повышение прозрачности процесса отбора потенциального исполнителя.
Закон (за исключением отдельных положений) вступает в силу с 1 октября 2023 года, при этом:
- измененные положения не применяются к концессионным соглашениям, соглашениям о ГЧП, заключенным до дня вступления в силу закона;
- конкурсы на право заключения концессионных соглашений, соглашений о ГЧП, сообщения о проведении которых были размещены / приглашения принять участие в которых были направлены до дня вступления в силу закона, будут завершаться по правилам, которые действовали на день размещения сообщений / направления приглашений;
- заключение концессионных соглашений, соглашений о ГЧП без проведения конкурса на основании предложений потенциальных концессионеров / частных партнеров осуществляется по правилам, которые действовали на день размещения таких предложений (если они были размещены до даты вступления в силу закона).
Законом, в частности, вносятся следующие изменения.
Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» («Закон о концессиях»)
1. Размер, порядок и условия финансового участия концедента в исполнении концессионного соглашения прямо предусматриваются в качестве существенного условия для концессий, предусматривающих финансовое участие концедента. В действующей редакции Закона о концессиях прямое указание на то, что это условие является существенным, отсутствует.
2. В законе зафиксированы сложившиеся на концессионном рынке названия форм финансового участия концедента в исполнении соглашения:
а) Капитальный грант
Размер капитального гранта не может превышать 80% расходов на создание/реконструкцию объекта концессионного соглашения;
б) Плата концедента
В Законе о концессиях появилось определение платы концедента – это возмещение и (или) финансовое обеспечение на этапе эксплуатации расходов концессионера на создание / реконструкцию и техническое обслуживание объекта соглашения и иного передаваемого концедентом имущества. С учетом данной формулировки вызывает вопросы возможность применения платы концедента в форме «платы за доступность» без привязки к конкретным расходам концессионера, что может осложнить структурирование ряда проектов (например, проектов в социальной сфере, где выручки от объекта соглашения может быть недостаточно для возврата инвестиций);
в) Обеспечение минимального гарантированного дохода («МГД»)
Участие концедента в виде обеспечения МГД может осуществляться, если концессионное соглашение предусматривает получение концессионером доходов от использования (эксплуатации) объекта соглашения. Важно, что применение такой формы допускается в том числе для концессий в сфере тепло-, водоснабжения и водоотведения.
Предельный размер участия концедента в виде обеспечения МГД не может превышать размер МГД концессионера от использования (эксплуатации) объекта соглашения за вычетом:
― фактически полученных доходов концессионера от использования (эксплуатации) объекта соглашения;
― доходов в виде субсидий и иных платежей, полученных концессионером по концессионному соглашению из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации либо от юридических лиц, созданных на основании федерального закона.
При этом предельный размер финансового участия концедента в любой из вышеназванных форм или их комбинации не может покрывать все расходы концессионера на создание (реконструкцию) и использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения. К таким расходам законом, в частности, отнесены расходы на уплату процентов и иных платежей по привлеченным концессионером кредитам (займам), расходы на страхование риска случайной гибели или повреждения объекта соглашения, а также на обеспечение исполнения концессионером обязательств по соглашению. Обращаем внимание, в законе отсутствуют порядок определения превышения размера расходов концессионера над размером финансового участия концедента и последствия такого превышения.
3. Установление в соглашении концессионной платы становится необязательным. Ранее концессионная плата была необязательной только для концессий в отношении объектов тепло-, водоснабжения и водоотведения.
4. В законе уточнено, что объекты незавершенного строительства, права на которые зарегистрированы в Едином государственном реестре недвижимости как на объекты недвижимого имущества, могут передаваться концессионеру для создания на их основе объекта соглашения (не распространяется на ИТ-концессии).
5. В Закон о концессиях вводится определение понятия технического обслуживания объекта концессионного соглашения. Под ним понимаются мероприятия, направленные на поддержание объекта соглашения в исправном, безопасном, пригодном для его эксплуатации состоянии и осуществление его текущего и (или) капитального ремонта.
6. Предусматривается дополнительное требование к иному имуществу: оно должно быть свободным от прав третьих лиц на момент передачи концессионеру, если законом не установлено иное (в действующей редакции такое требование устанавливается только для объекта концессии).
7. В Законе о концессиях будет напрямую предусмотрена возможность включать в концессионное соглашение условия об особых обстоятельствах. Под ними понимаются обстоятельства, наступление которых может привести к неисполнению или ненадлежащему исполнению концессионером обязательств по концессионному соглашению и (или) возникновению у него дополнительных расходов и (или) недополученных доходов по концессионному соглашению, связанных с наступлением таких обстоятельств. Примеры особых обстоятельств в законе отсутствуют, однако предусмотрено возможное последствие наступления таких обстоятельств: обязательство концедента по возмещению дополнительных расходов и (или) компенсации недополученных доходов концессионера.
8. В закон вводятся общие обязательные требования, которым должен соответствовать концессионер. Наряду с требованиями о непроведении ликвидации или о неприостановлении деятельности предусматривается, например, такое: юридическое лицо, с которым заключается концессионное соглашение, не должно быть зарегистрировано в офшорной зоне.
Общие требования к концессионеру заменяют собой требования, предъявляемые законом отдельно к участникам конкурса и к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, за исключением требования о наличии средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных инвестиций концессионера и об отсутствии неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, подлежащих уплате в соответствии с законодательством о налогах и сборах (они установлены в разделе о частной инициативе).
9. Субъект РФ будет выступать в качестве четвертой стороны прямого соглашения применительно к концессиям в сфере тепло-, водоснабжения и водоотведения, при условии определения прав и обязанностей субъекта РФ в прямом соглашении и соблюдения бюджетного законодательства.
10. Использование примерных концессионных соглашений, утверждённых Правительством РФ, будет носить однозначно рекомендательный характер (такие соглашения, согласно закону, «могут быть использованы при заключении концессионных соглашений»). Таким образом, в законе будет закреплена позиция, давно сложившаяся на практике.
11. Банковские гарантии в целях обеспечения исполнения концессионного соглашения могут выдаваться ВЭБ.РФ.
12. Закон также вносит изменения в порядок конкурсного заключения концессионных соглашений. Среди них можно выделить, например, следующие:
― С 1 марта 2024 года устанавливается возможность проведения открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в электронной форме. Конкурс проводится на электронной площадке, оператор которой включен в перечень операторов электронных площадок, утвержденный Правительством РФ в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». С 1 января 2026 года проведение конкурса в электронной форме станет обязательным.
― В качестве способа обеспечения заявки концедент может выбрать предоставление безотзывной банковской гарантии, выданной банком или ВЭБ.РФ. В действующей редакции Закона о концессиях предусмотрено обеспечение исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения только посредством внесения задатка.
― Изменён подход к критериям конкурса: теперь они, как и в Законе о ГЧП1, делятся на технические, финансово-экономические и юридические, при этом уточняется состав данных категорий.
― При проведении конкурса на заключение концессионного соглашения, в котором предусмотрено финансовое участие концедента, предельная значимость нефинансовых критериев конкурса не может быть более 0,5.
13. Уточняется порядок рассмотрения частной концессионной инициативы, в частности:
― допускается проведение повторных переговоров, если измененные по итогам первых переговоров предложение или проект соглашения не согласованы уполномоченным органом;
― если измененный проект соглашения предусматривает увеличение объема заявленных инвестиций, то инициатор обязан предоставить подтверждение о наличии средств или возможности их получения в размере не менее 5% от измененного объема инвестиций;
― форма заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения будет утверждаться Правительством РФ;
― если хотя бы одна заявка, поданная в 45-дневный срок с даты размещения предложения, и представившее ее лицо соответствуют установленным требованиям, уполномоченный орган обязан не позднее чем через 45 рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок принять решение о заключении соглашения на конкурсной основе, при этом конкурсная документация не должна содержать требований, необоснованно ограничивающих доступ инициатора / иных лиц или создающих преимущественные условия для инициатора / иных лиц (в действующей редакции проведение конкурса не предусмотрено в качестве прямой обязанности);
― предусматривается возможность включения в конкурсную документацию условия об обязанности лица, с которым будет заключено концессионное соглашение, возместить лицу, выступившему с предложением о заключении концессионного соглашения в порядке частной инициативы, расходы на подготовку предложения в размере, не превышающем предельного размера расходов, установленного Правительством РФ (срок такого возмещения в законе не установлен).
14. Уточнено, что по концессионным соглашениям, концедентом по которым является субъект РФ или муниципальное образование, согласованию с антимонопольным органом подлежит изменение не только существенных условий, но и условий, определенных на основании конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса. Согласование вышеуказанных условий не требуется, если такие изменения не приведут к изменению условий финансового участия концедента, в части:
― используемых форм финансового участия, и (или)
― общего размера денежных обязательств концедента, и(или)
― переноса сроков осуществления финансового участия концедента на более ранний срок.
Таким образом, изменение существенных условий и условий, определенных на основании конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, не затрагивающих вышеназванные аспекты финансового участия концедента, осуществляется без согласования антимонопольного органа.
Согласование антимонопольного органа также не требуется в случае, если концессионное соглашение заключено без проведения конкурса с концессионером, определенным решением Правительства РФ (данное положение применяется к соглашениям, заключенным до дня вступления в силу закона).
15. Минцифры России уполномочено установить порядок определения стоимости создания объектов ИТ. До вступления в силу такого порядка к концессионным соглашениям в отношении объектов ИТ не применяются требования о том, что предельный размер финансового участия концедента должен быть меньше общих расходов на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта.
16. Минэкономразвития России будет размещать на своем сайте реестр реализуемых и реализованных концессионных соглашений (данное положение закона вступает в силу с 1 января 2024 года).
Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации <…>» («Закон о ГЧП»)
1. Объем финансового обеспечения, размер государственных или муниципальных гарантий, порядок и условия их предоставления частному партнеру, ранее предусмотренные в составе элемента соглашения о ГЧП, становятся отдельными существенными условиями для соглашения, предусматривающего финансовое участие публичного партнера.
2. Понятие реконструкции в Законе о ГЧП становится идентичным понятию реконструкции, содержащемуся в Законе о концессиях. Теперь к ней относятся мероприятия по переустройству объекта соглашения о ГЧП на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств.
В настоящее время применительно к соглашению о ГЧП используется определение реконструкции, содержащееся в Градостроительном кодексе РФ2.
3. Наличие прав третьих лиц в отношении объекта, указанного в предложении о реализации проекта ГЧП, и отсутствие средств публичного партнера на финансовое участие в проекте на предложенных инициатором условиях перестают быть обязательными основаниями для принятия публичным партнером решения о невозможности реализации проекта.
4. Уточнено, что лица, находящиеся под контролем Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования, а также подконтрольных им лиц, и являющиеся финансирующими организациями, не считаются лицами, участвующими на стороне частного партнера.
5. В Закон о ГЧП вносятся изменения, аналогичные изменениям в Закон о концессиях, в частности:
― о возможности передачи объектов незавершенного строительства для создания на его основе объекта соглашения (не распространяется на соглашения о ГЧП в отношении объектов ИТ);
― о возможности включать в соглашение о ГЧП условия об особых обстоятельствах;
― о возможности использования в качестве обеспечения заявки и исполнения соглашения гарантий, выданных банками или ВЭБ.РФ;
― о возможности проведения с 1 марта 2024 года открытого конкурса на право заключения соглашения в электронной форме, об обязательном проведении конкурса в электронной форме с 1 января 2026 года, также закон вносит в Закон о ГЧП иные изменения, касающиеся порядка проведения конкурса;
― уточняется состав технических, финансово-экономических и юридических критериев конкурса.
Закон РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» («Закон о недрах»)
1. Концессионер и частный партнер включаются в перечень пользователей недр на участках недр местного значения, которые содержат общераспространенные полезные ископаемые и предоставляются в пользование в соответствии с Законом о недрах.
2. Законом о недрах будет напрямую предусмотрено, что право пользования соответствующим участком недр концессионер / частный партнер будет получать без проведения аукциона на основании соответствующего решения органа государственной власти субъекта РФ.
1 Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации <…>».
2 Например, под реконструкцией объекта капитального строительства в Градостроительном кодексе РФ понимается изменение параметров такого объекта, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели элементы.
ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ НА НАШ ТЕЛЕГРАМ-КАНАЛ ГЧП-СОВЕТНИК!
Информация, размещённая на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на компанию P&P Unity.
