При подготовке и реализации концессионных проектов важным является вопрос правильной квалификации мероприятий концессионера по реконструкции имущества в периметре концессии и их отграничение от капитального ремонта. Сложность, как правило, может возникнуть в отношении концессий, которые не предусматривают масштабных работ по реконструкции, в том числе проектов в коммунальной сфере.
При исследовании данного вопроса необходимо отметить, что Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» («Закон о концессиях») закрепляет собственное понятие реконструкции, применимое к концессионным соглашениям. Данное понятие шире определения реконструкции, закрепленного в Градостроительном кодексе РФ.
Отграничение реконструкции и капитального ремонта
Анализ концессионного и градостроительного законодательства позволяет выделить следующие отличительные признаки реконструкции1 в рамках концессий и капитального ремонта2:
1. при реконструкции изменяется сущность объекта, улучшаются его качественные и количественные характеристики; капитальный ремонт, в свою очередь, не предполагает изменение сущности объекта, а направлен на восстановление неисправностей и приведение объекта в работоспособное состояние;
2. реконструкция направлена на улучшение первоначальных характеристик объекта, а ремонт – на восстановление утраченных первоначальных характеристик.
Данная позиция нашла отражение в судебной практике:
- «Работы, подлежащие выполнению в отношении полигона ТБО по обвалованию грунтом, устройству изолирующего слоя выведенных из эксплуатации траншей не могут быть отнесены к работам по реконструкции, модернизации объекта, поскольку такие работы фактически направлены на приведение полигона ТБО в рабочее состояние, пригодное для использования его по назначению (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25.07.2019 N Ф10-2642/2019 по делу № А62-8040/2017)».
Аналогичная позиция высказана арбитражным судом в рамках судебного дела № А17-1285/2018 (см. постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.02.2019 по делу № А17-1285/2018)». С обзором данных дел можно ознакомиться на нашем портале ГЧП-советник.
При этом реконструкция относится к инвестиционным обязательствам концессионера и является обязательной в отношении объекта концессионного соглашения3, для иного имущества – опциональна и может быть предусмотрена условиями концессионного соглашения. В свою очередь, капитальный ремонт проводится на эксплуатационной стадии в качестве обязательств концессионера по техническому облуживанию объекта4. Стороны могут согласовать иное распределение обязанностей – например, закрепить обязанность по осуществлению капитального ремонта объекта за концедентом или установить предельные расходы концессионера на осуществление капитального ремонта.
Риски переквалификации мероприятий по реконструкции в капитальный ремонт
Поскольку обязательство концессионера по реконструкции объекта является существенным условием концессионного соглашения5, переквалификация мероприятий по реконструкции объекта в капитальный ремонт может повлечь признание концессионного соглашения незаключенным. В таком случае дальнейшая реализация проекта будет невозможной, поскольку у концессионера будут отсутствовать основания для создания и эксплуатации имущества в периметре концессии.
Обязательство концессионера по реконструкции объекта образует предмет концессионного соглашения6, а также подлежит включению в конкурсную документацию в случае проведения конкурса на заключение концессионного соглашения7. Поэтому переквалификация может повлечь признание концессионного соглашения недействительным как противоречащего существу законодательного регулирования и порядку заключения, предусмотренного законом. Применение последствий такой недействительности также приведет к невозможности дальнейшей реализации проекта.
В случае, когда условия концессионного соглашения не позволяют однозначно определить, кто из сторон ответственен за проведение капитального ремонта, может возникнуть спор между концедентом и концессионером касательно определения ответственного лица за проведение соответствующих мероприятий в отношении объекта концессионного соглашения и (или) иного имущества. При этом переквалификация капитального ремонта в реконструкцию повлечет безусловное обязательство концессионера по осуществлению реконструкции имущества в составе объекта концессионного соглашения (см. например, анализ судебного дела № А51-8837/2021, в котором суд рассмотрел вопрос о взыскании неосновательного обогащения с концедента по причине осуществления концессионером капитального ремонта спорных тепловых сетей, на нашем портале ГЧП-советник).
В целях минимизации рисков рекомендуем:
1. при структурировании мероприятий по реконструкции предусмотреть обязательства концессионера по улучшению качественных и количественных характеристик объекта концессионного соглашения;
2. максимально подробно описывать состав объекта концессии и иного имущества, четко прописывая, какие обязательства концессионер несет в отношении каждого вида имущества;
3. предусматривать в условиях концессионного соглашения, кто осуществляет капитальный ремонт имущества.
ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ НА НАШ ТЕЛЕГРАМ-КАНАЛ ГЧП-СОВЕТНИК!
1 Часть 3 статьи 3 Закона о концессиях
2 Пункты 14.2 и 14.3 части 1 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ
3 Часть 1 статьи 3, подпункт 1 части 1 статьи 10 Закона о концессиях
4 Пункт 6 части 2 статьи 8 Закона о концессиях
5 Пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о концессиях
6 Часть 1 статьи 3 Закона о концессиях
7 Пункт 1 части 1 статьи 23 Закона о концессиях
Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на компанию P&P Unity.
