10 октября 2017 г. апелляционным судом было принято решение по делу об оспаривании решения антимонопольного органа (текст решения см. здесь). Предметом рассмотрения был порядок проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения о создании межмуниципальной системы коммунальной инфраструктуры в отношении переработки и утилизации (захоронения) твердых коммунальных отходов на территории Челябинского кластера.
По итогам рассмотрения суд пришел к ряду знаковых для концессионной практики решений.
Минимальный гарантированный доход
Суд указал, что условие, согласно которому концедент гарантирует минимальный доход (МГД) концессионеру при наступлении ряда обстоятельств (например, применение льготных тарифов, снижение уровня загрузки, выявление неучтенных расходов), и при этом МГД не является частью платы концедента, отыгрываемой на конкурсе, не соответствует законодательству.
Вывод суда основан на том, что такое условие не является обязательством концедента по возмещению расходов, подлежащих возмещению, но не возмещенных на момент окончания срока концессии1, а также не относится к мерам, которые концедент обязан принимать для обеспечения окупаемости инвестиций концессионера и получения им валовой выручки в запланированном объеме2. Таким образом, возможность направления концедентом данного платежа концессионным законодательством не предусмотрена.
Обращаем внимание, что в недавнем решении по «башкирскому делу» апелляционный суд подтвердил сложившийся на практике подход, согласно которому МГД может быть гарантирован за счет платы концедента, так как она не носит целевого характера и потому, в конечном счете, может пойти на возмещение любых расходов концессионера (см. подробнее здесь). Однако в таком случае размер платы концедента должен являться критерием конкурса.
Данное решение суда подчеркивает необходимость тщательной оценки включаемых в концессионное соглашение компенсационных условий, в частности, условия о МГД, возможных механизмов и рисков их использования.
Иные выводы суда
В решении суд также пришел к следующим выводам:
1. Наличие территориальной схемы в области обращения с отходами до объявления концессионного конкурса является обязательным, даже если крайний срок утверждения схемы истекает после объявления конкурса. Отсутствие схемы ограничивает возможность участников конкурса установить обоснованность указанного в документации объема инвестиций и не позволяет сформировать свои предложения.
2. Предусмотренное законом право концессионера осуществлять исполнение концессионного соглашения с привлечением других лиц не свидетельствует о наличии у организатора конкурса права устанавливать требования к таким привлеченным лицам на стадии предварительного отбора.
3. Положения конкурсной документации должны позволять определить, сформированы ли необходимые земельные участки, осуществлены ли в отношении них мероприятия, необходимые для реализации концессионного соглашения, либо участники торгов самостоятельно подбирают земельные участки в соответствии с установленными требованиями. Если фактически территория под земельные участки определена, но земельные участки не сформированы, соответствующие сведения должны быть приведены в документации.
ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ НА НАШ ТЕЛЕГРАМ-КАНАЛ ГЧП-СОВЕТНИК!
1 Часть 1.1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».
2 Часть 1 статьи 20 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».
Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на компанию P&P Unity.
