Запуск концессионных проектов через механизм «частной инициативы» обрел большую популярность среди инвесторов. Это обусловлено в том числе законодательным установлением закрытого перечня оснований для отказа инициатору проекта в заключении концессионного соглашения (часть 4.6 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» («Закон о концессиях»)). Одним из таких оснований является отсутствие у публично-правового образования права собственности на объект концессионного соглашения1.
Между тем, на практике может возникнуть ситуация, при которой на момент подачи предложения частного инвестора право собственности на объект концессии принадлежит другому лицу, имущество в составе объекта является бесхозным либо на него просто не оформлены права по каким-либо иным причинам. При этом и инициатор проекта, и потенциальный концедент заинтересованы в заключении концессионного соглашения.
В таком случае возникает вопрос: обязан ли потенциальный концедент отказать в заключении концессионного соглашения на этапе рассмотрения предложения инвестора, если на этот момент право собственности на объект ему еще не передано.
Закон о концессиях не дает однозначного ответа на данный вопрос. Положения части 4.6 статьи 37 данного закона указывают, что отказ в заключении концессионного соглашения допускается в том числе в случае, если у публично-правового образования отсутствует право собственности на объект концессионного соглашения. Это означает право, а не обязанность концедента отказывать в рассмотрении предложения о заключении концессионного соглашения.
Полагаем, что поскольку действия по передаче имущества концессионеру по концессии можно трактовать как распоряжение имуществом, для которого, безусловно, необходимо наличие права собственности, в данном случае необходимо определить, происходит ли распоряжение имуществом в момент принятия решения о возможности заключения концессии.
Рассмотрим данный вопрос подробнее.
Решение о возможности заключения концессии на иных условиях
Представляется, что принятие решения о возможности заключения концессии на иных условиях нельзя отнести к распоряжению имуществом, поскольку после принятия соответствующего решения предусмотрена процедура переговоров, по результатам которой стороны могут и не согласовать условия концессионного соглашения.
Данный вывод подтверждается позицией антимонопольного органа:
«В случае, когда окончательного решения о возможности заключения концессионного соглашения уполномоченным органом не принято и инициировано согласование иных условий с инициатором концессии, оставление без рассмотрения иной концессионной инициативы нельзя признать обоснованным, поскольку исключить возможность несогласования иных условий со стороны инициатора заключения соглашения с большей долей вероятности невозможно» (Решение Ивановского УФАС России от 02.06.2020 по делу № 037/01/16-414/2019 (02-16/2019-002)).
Так как в момент принятия решения о возможности заключения концессии на иных условиях не происходит распоряжения имуществом, не исключено, что концедент может оформить право собственности на объект после принятия такого решения в процессе переговоров с инициатором.
Решение о возможности заключения концессии на предложенных условиях
Более неоднозначной является ситуация в случае принятия решения о возможности заключения концессии на предложенных условиях. Поскольку после принятия решения проведение переговоров не предусмотрено, а после публикации предложения и в случае отсутствия заявок иных лиц соглашение заключается на предложенных условиях с инициатором, не исключен риск того, что, в частности, контрольные органы могут придерживаться позиции, согласно которой право собственности на имущество должно быть у концедента уже на момент принятия такого решения (так как фактически именно в этот момент фиксируются условия концессии, то есть должна быть полная уверенность в составе и описании объекта).
При этом непосредственно Закон о концессиях по-разному регулирует момент, по состоянию на который у концедента должно быть право собственности на имущество, чтобы распорядиться им. В частности, закон указывает, что в случае реконструкции объекта концессионного соглашения такой объект должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения2. При этом законом предусмотрено положение о том, что решение о заключении концессионного соглашения принимается в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат публично-правовому образованию, соответствующим его органом3. Из этого следует, что право собственности должно возникнуть до принятия решения о заключении, которое в случае с частной инициативой принимается уже после того, как проект концессии был размещен на сайте www.torgi.gov.ru в течение 45 дней (но какие бы то ни было условия опубликованного проекта концессионного соглашения при этом изменены быть уже не могут).
***
Безусловно, наиболее правильный вариант – обратиться к концеденту до подачи частной инициативы (такая возможность предусмотрена частью 4.12 статьи 37 Закона о концессиях) и сразу решить вопрос о праве собственности. Однако считаем, что в случае, когда частная инициатива все же подана, наименее рискованным вариантом является принятие решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условия и завершение всех процедур (включая государственную регистрацию прав) в отношении оформления права собственности концедента на объект до начала публичных процедур, а именно – размещения предложения инициатора на сайте www.torgi.gov.ru.
ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ НА НАШ ТЕЛЕГРАМ-КАНАЛ ГЧП-СОВЕТНИК!
1 Пункт 3 части 4.6 статьи 37 Закона о концессиях.
2 Часть 1 статьи 3 Закона о концессиях.
3 Часть 1 статьи 22 Закона о концессиях.
Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на компанию P&P Unity.
.jpg)
