Компенсация при досрочном прекращении концессий и соглашений о ГЧП

Одним из основных преимуществ концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном (муниципально-частном) партнерстве («соглашение о ГЧП») является гарантия возмещения расходов инвестора при досрочном прекращении соглашения. Во многом это объясняется тем, что после прекращения действия соглашения объект соглашения, как правило, остается в собственности публичной стороны (для концессий это обязательное условие, для соглашений о ГЧП – опциональное). Предлагаем подробнее рассмотреть, как работает данная гарантия на практике.    

Нормативное регулирование

В концессионном соглашении и соглашении о ГЧП должен быть предусмотрен порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения соглашения – такое условие является существенным условием соглашения^[1].

В соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» («Закон о концессиях») в случае досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, за исключением понесенных концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения^[2]. Таким образом, в рамках концессии компенсация при прекращении (независимо от причин прекращения), как минимум, должна предусматривать возмещение концессионеру его затрат на инвестиционные мероприятия – это прямое требование закона, предусмотреть обратное в концессионном соглашении нельзя^[3].

Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации <…>» («Закон о ГЧП») регулирует данный вопрос несколько иначе. В случае, если в соглашении содержится обязанность частного партнера по передаче публичному партнеру в собственность объекта соглашения, то при досрочном прекращении объект подлежит передаче при условии компенсации осуществленных в соответствии с соглашением затрат частного партнера, за вычетом убытков, причиненных публичному партнеру и третьим лицам досрочным прекращением^[4]. Однако, в отличие от Закона о концессиях, Закон о ГЧП более жестко подходит к вопросу досрочного прекращения в связи с существенным нарушением условий соглашения частным партнером – в таком случае объект соглашения автоматически подлежит передаче публичному партнеру (на основании решения суда о прекращении соглашения), при этом положение о возмещении частному партнеру вложенных в проект инвестиций в такой ситуации данной нормой не предусмотрено^[5].

Закон о концессиях и Закон о ГЧП не ограничивают стороны в определении состава компенсации при прекращении – за счет нее могут возмещаться не только инвестиционные, но и эксплуатационные расходы концессионера (частного партнера)^[6], расходы понесенные непосредственно в связи с досрочным расторжением (например, штрафные санкции за досрочное расторжение договоров с подрядчиками) и др.

На практике используют два основных подхода к структурированию компенсации, причитающейся концессионеру (частному партнеру):

• «по пассивам», когда компенсация при досрочном прекращении рассчитывается исходя из размеров непогашенной концессионером (частным партнером) на дату расторжения суммы задолженности (включая как задолженность перед финансирующими организациями, так и акционерное финансирование)^[7]; 
• «по активам», когда компенсация при досрочном прекращении рассчитывается исходя из размера затрат, фактически понесенных концессионером (частным партнером) на создание, реконструкцию объекта соглашения, оплату процентов по привлеченному финансированию, а также иных затрат, согласованных сторонами (за вычетом ранее компенсированных концедентом (публичным партнером) затрат)^[8].

Размер компенсации обычно также зависит от основания досрочного прекращения соглашения. Например, в рамках концессий достаточно распространенным подходом считается невключение в сумму компенсации процентов по акционерному финансированию, если расторжение произошло по вине концессионера. Напротив, в случае вины концедента собственная доходность компенсируется в полном объеме.

Выбор подхода к структурированию условий, связанных с выплатой компенсации при досрочном прекращении соглашений, при разработке проектов соглашений осуществляется концессионером (частным партнером) самостоятельно, однако необходимо учитывать практику конкретного концедента (публичного партнера), а также позиции привлеченных финансирующих организаций.

Что происходит на практике

Возможность получения инвестором возмещения при досрочном прекращении соглашения подтверждается сложившейся судебной практикой, и примеров судебных решений в пользу частной стороны достаточно, например:

здесь суд удовлетворил требования концессионера о взыскании с концедента расходов, понесенных на выполнение работ по соглашению, так как в связи с досрочным прекращением расходы не могут быть возмещены за счет инвестиционной составляющей тарифа и подлежат возмещению концедентом;

здесь суд удовлетворил требования концессионера о взыскании расходов на создание и реконструкцию объекта, указав, что в силу закона концессионер, независимо от оснований досрочного расторжения, вправе получить возмещение расходов, при этом обстоятельство того, что стороны не предусмотрели порядок возмещения расходов концессионера при досрочном расторжении, не освобождает концедента от обязанности возместить расходы на создание и (или) реконструкцию объекта;

здесь суд удовлетворил требование о взыскании расходов частного партнера на ремонт объекта соглашения, так как проведение работ подтверждено, их результаты приняты публичным партнером без замечаний, при этом соглашение было расторгнуто досрочно по инициативе публичного партнера, в связи с чем частный партнер был лишен эквивалентного предоставления, на которое был вправе рассчитывать в силу условий соглашения.

Однако иногда инвесторы все же сталкиваются с определенными сложностями в получении компенсации при расторжении, давайте рассмотрим несколько примеров подробнее.

1. В деле № А64-9923/2018 суд отказался от применения специальных норм права, установленных Законом о концессиях, предусматривающих возможность возмещения расходов концессионера при досрочном расторжении соглашения. Согласно выводам суда для получения возмещения в случае банкротства концессионера он должен доказать не только факт того, что такие расходы понесены и не возмещены в течение срока действия соглашения (что предполагается концессионным законодательством), но и то, что публичная сторона нарушила эквивалентность встречных представлений (то есть помешала концессионеру возместить расходы так, как это было запланировано условиями проекта). Подробнее о деле можно прочитать здесь.
2. В рамках дела № А50-3800/2022 суд только частично удовлетворил требование концессионера о возмещении понесенных им расходов при досрочном прекращении соглашения ввиду следующего. Концессионным соглашением устанавливался различный порядок расчета возмещения в зависимости от оснований расторжения соглашения, а также от того, можно ли рассчитать объем расходов концессионера, возмещенных за счет выручки от реализации производимой им на объекте тепловой энергии по регулируемым ценам (тарифам) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) (в случае невозможности расчета размер возмещения должен был определяться по формуле из соглашения). Концессионер, сославшись среди прочего на отсутствие у него фактической возможности самостоятельно установить тариф и на характер основания расторжения соглашения, потребовал от концедента возмещения расходов в полном объеме. Суд отметил, что в случае досрочного расторжения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание/реконструкцию вне зависимости от основания расторжения, однако отклонил доводы концессионера, установил, что из материалов дела оказалось невозможным определить величину расходов концессионера, не возмещенных ему на момент расторжения соглашения за счет выручки от реализации производимой им на объекте тепловой энергии по регулируемым ценам (тарифам), и на основании расчета по формуле из соглашения удовлетворил требование концессионера только частично. Подробнее о деле можно прочитать здесь.
3. В деле № А47-15041/2021 суд отказал в учете в компенсации при прекращении расходов концессионера на создание объекта, установленных в дополнительном соглашении, которое не было согласовано с антимонопольным органом. Подробнее о деле можно прочитать здесь.
4. В рамках дела № А60-17199/2022 суд отказал во взыскании затрат концессионера на разработку проектно-сметной документации и на выдачу комиссии на предоставление банковской гарантии, так как данные расходы были понесены концессионером до заключения концессионного соглашения и условиями соглашения не предусмотрено возмещение расходов, возникших до его заключения. Суд указал, что стороны были вправе согласовать подобные условия до заключения соглашения, тем самым создав конкуренцию в данной области.
5. В деле № А78-5497/2020 суд отказал во взыскании с концедента расходов концессионера на проведение мероприятий, не предусмотренных концессионным соглашением. Согласно позиции концессионера в период действия концессионного соглашения он был вынужден осуществить ремонт и замену оборудования обслуживаемых котельных и сетей, не включенных по видам работ в мероприятия по концессии, в связи с чем посчитал выполненные работы капитальными вложениями и потребовал возмещения понесенных расходов. Суд указал, что концессионер принял от концедента объекты без замечаний, не заявил о невозможности эксплуатации объекта соглашения и принял на себя обязательства по содержанию и ремонту эксплуатируемого муниципального имущества в целях оказания коммунальных услуг. Подробнее о деле можно прочитать здесь.

Резюмируя вышесказанное, рекомендуем максимально подробно указывать в соглашении основания расторжения, порядок расчета и выплаты возмещения (включая составные элементы суммы возмещения), чтобы избежать споров относительно расходов, подлежащих возмещению инвестору в случае досрочного прекращения соглашения, и итоговой суммы, подлежащей к выплате.