Закон о концессиях1 не регулирует ситуацию, когда в уполномоченный орган концедента от разных лиц поступают две частные концессионные инициативы («ЧКИ») в отношении одного и того же имущества. В частности, наличие уже запущенной процедуры в рамках ЧКИ не названо в числе оснований для принятия решения об отказе в заключении соглашения в отношении предложения другого лица, поданного в отношении того же объекта. Также Закон о концессиях не регулирует возможность и порядок отказа концедента от заключения концессионного соглашения после принятия решения о возможности его заключения на предложенных или иных условиях, в том числе в связи с поступлением нескольких ЧКИ в отношении одного объекта.
Практика
По данному вопросу представляется интересной практика антимонопольного органа2, который придерживается позиции, согласно которой Закон о концессиях не исключает возможность обращения с ЧКИ после подачи такого предложения иным лицом. При этом антимонопольный орган полагает, что рассмотрению подлежат оба предложения, однако выделяет два сценария развития событий:
1. если концедентом в отношении первого предложения принято решение о возможности заключения соглашения на предложенных условиях, и оно опубликовано для открытого доступа, то второе предложение может быть оставлено без рассмотрения;
2. если же окончательное решение о возможности заключения соглашения не принято и инициировано согласование иных условий, оставление без рассмотрения второго предложения нельзя признать обоснованным, поскольку невозможно исключить возможность несогласования иных условий по первому предложению.
Суды поддержали3 данную позицию, указав, что Закон о концессиях не содержит ограничение возможности обращения с концессионной инициативой после подачи такого предложения иным лицом и оснований для оставления ее без рассмотрения со стороны уполномоченного органа.
Аналогичной позиции придерживается Минэкономразвития России в документе «Рекомендации по реализации проектов государственно-частного партнерства. Лучшие практики» (2016 год)4.
Министерство указывает, что при поступлении нескольких ЧКИ в отношении одного объекта уполномоченный орган лишь оценивает такие предложения и вправе принять решения о возможности заключения концессионных соглашений по всем поступившим предложениям, однако окончательное решение, заключать ли концессионное соглашение в отношении объекта и на каких условиях, принимается Правительством РФ (органом государственной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления).
Как поступить концеденту
В данной ситуации возможны, в том числе следующие варианты развития событий:
1) Рассмотрение первого предложения и отказ в заключении концессионного соглашения по второму предложению.
В таком случае отказ в отношении второго предложения (при отсутствии оснований, указанных в законе) может быть признан недействительным, так как он противоречит положениям Закона о концессиях, а антимонопольный орган может возбудить дело в связи с ограничением конкуренции и выдать предписание, в том числе признать отказ недействительным в связи с безосновательным препятствованием второму инициатору в заключении соглашения и создания преимущественных условий для первого.
2) Отказ в заключении концессионного соглашения по обоим предложениям, без принятия актов о проведении конкурса.
В данном случае также есть высокий риск признания отказов в заключении соглашения недействительным на основании противоречия Закону о концессиях.
3) Принятие решения о возможности заключения соглашения на иных условиях в отношении второго предложения, одновременное проведение переговоров и публикация одного из предложений на https://torgi.gov.ru.
Формально данный вариант не нарушает положения Закона о концессиях, касающиеся порядка приема предложений о заключении соглашений, а также соответствует указанной выше практике государственных органов. Тем не менее, сохраняется возможность квалификации публикации одного из предложений при наличии на рассмотрении второго (например, переговоры еще ведутся) как нарушения конкуренции: фактически происходит подмена конкурсных процедур – при явном наличии нескольких заинтересованных лиц в итоге предпочтение будет отдано одному из них, при этом законодательно установленные основания для сравнения предложений и выбора отсутствуют. Также другой инициатор может оспорить публикацию, так как прекращение процедур по его предложению осуществлено в отсутствие предусмотренных Законом о концессиях оснований.
4) Принятие решения о возможности заключения соглашения на иных условиях в отношении второго предложения, продление срока переговоров по обоим предложениям (при необходимости), принятие решения о заключении концессионного соглашения по итогам конкурса, объявление конкурса и дальнейший отказ в заключении концессионного соглашения по обеим «частным инициативам».
Среди представленных вариантов данный является наиболее «безопасным» для концедента: такой подход позволит избежать нарушения конкуренции, поскольку будет принято решение о проведении конкурса. При этом возможность признания отказов в заключении соглашения нарушающими требования Закона о концессиях может быть аргументирована неурегулированностью ситуации в законе и необходимостью обеспечения конкуренции в условиях наличия нескольких заинтересованных в проекте лиц. Так, часть 4.6 статьи 37 Закона о концессиях предусматривает возможность отказа от «частной инициативы» в иных случаях, предусмотренных федеральным законом. В таком случае, несмотря на то, что формально Закон о защите конкуренции5 не содержит таких оснований, отказ от «частных инициатив» будет направлен на соблюдение требований главы 3 данного закона.
1 Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».
2 См. решение Ивановского УФАС России от 02.06.2020 по делу № 037/01/16-414/2019(02-16/2019-002).
3 См. постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.12.2021 по делу № А17-10938/2020.
4 См. Рекомендации по реализации проектов государственно-частного партнерства. Лучшие практики (стр. 160).
5 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на компанию P&P Unity.
