Вопрос о возможности объединения нескольких объектов в рамках одного проекта может возникать в нескольких вариантах:
1. объединение не связанных между собой однородных объектов (несколько поликлиник/школ/детских садов и т. п.). Объекты, как правило, объединены не технологией, а экономическими причинами;
2. объединение разнородных объектов, функционирующих на различных рынках, но имеющих технологическую связь (городские остановки и интеллектуальная транспортная система);
3. объединение однородных объектов, имеющих технологическую связь (система водо- или теплоснабжения).
В части последнего варианта опасений, как правило, меньше всего: Закон о концессиях и отраслевое регулирование оперируют термином «система», подчеркивая связь объектов внутри системы, а попытки оспорить чрезмерное, по мнению заявителей, укрупнение заканчиваются неудачей, так как суды и антимонопольные органы признают, что единое целевое назначение и функциональная взаимосвязь в данном случае очевидны и необходимы.
Однако возможность беспрепятственного запуска концессии в одном из двух первых вариантов не так очевидна.
Закон о концессиях в качестве общего правила разрешает объединять несколько объектов в одном соглашении, если это не приводит к ограничению конкуренции. Чем именно подтверждать тот факт, что конкуренция не пострадает, закон не уточняет, порождая целый ряд вопросов. Оценка конкуренции, очевидно, – епархия антимонопольных органов, но:
- Какая методика должна применяться?
- В какой момент происходит оценка? Нужно получить заключение ФАС перед подачей ЧКИ? Перед объявлением конкурса? Перед заключением соглашения?
- Можно ли в принципе получить такое заключение, и каким будет его легальный статус?
Ответов на эти вопросы пока нет, что заставляет стороны концессии нервничать, а банки – дополнять свой перечень потенциальных рисков, характерных для проекта.
На практике мы сталкиваемся еще с одним опасением в проектах подобного рода. Закон о защите конкуренции содержит запрет на объединение в одном лоте «технологически и функционально не связанных» товаров, работ и услуг. Многократно подтвержденный судебной практикой по государственным контрактам запрет интуитивно хочется применить и к концессиям, сделав вывод о том, что Закон о концессиях хоть и разрешает объединять объекты, но они при этом должны быть технологически связанными.
На наш взгляд, это консервативная позиция. Во-первых, данная норма Закона о защите конкуренции касается только закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, на что в ней прямо указано. Во-вторых, сам Закон о контрактной системе не распространяет данный запрет на однородные объекты (для них даже прямо допускается проведение совместных конкурсов, то есть сознательное укрупнение лотов).
Таким образом, основным риском законности объединения нескольких объектов все же является мнение антимонопольного органа по конкретно взятому проекту. В условиях расплывчатой формулировки закона можно рекомендовать на этапе подготовки документов (до запуска официальных процедур) заручиться письменным мнением антимонопольного органа – желательно, по запросу соответствующего государственного или муниципального органа, уполномоченного на заключение концессионного соглашения.
ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ НА НАШ ТЕЛЕГРАМ-КАНАЛ ГЧП-СОВЕТНИК!
Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на компанию P&P Unity.
